21 August, 2023 - Articles O julgamento do Supremo e o ISS sobre leasing

Por Arnoldo Wald e Alexandre Luiz M. R. Monteiro

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É da maior importância e atualidade o recentíssimo julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) nas ADIs 5862/5835, cujo julgamento foi finalizado em 8 de junho, quanto a atribuição aos municípios da cobrança do ISS, pondo fim a um litígio entre produtores e consumidores. Trata-se de decisão constitucionalmente relevante de grande eficiência econômica alcançando o leasing e outras operações análogas.

Efetivamente, há dez anos, escrevemos a respeito das discussões tributárias que afetavam os contratos de leasing. Na ocasião, nos confrontávamos com o cenário em que o Plenário do STF, no RE 592905, em acórdão do ministro Eros Grau, havia decidido pela incidência do ISS nas prestações oriundas de contratos de leasing financeiro, afastando a tributação nos contratos de leasing operacional.

Naquela oportunidade, analisamos o entendimento do STJ no Tema de Recurso Repetitivo nº 355 (Resp 1.060.210/SC), em que a Corte entendeu que o cerne da operação de leasing financeiro é a operação financeira, logo a cobrança do ISS caberia ao município em que é tomada a decisão do financiamento.

De lá para cá, infelizmente, o tema gerou novos desdobramentos. A tão exaltada segurança jurídica alcançada pela decisão do STJ restou ameaçada pelas Leis Complementares nº 157/2016 e nº 175/2020, responsáveis por alterar o sujeito ativo do município da sede do estabelecimento prestador para o domicílio do tomador dos serviços (item 15.09 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03).

Na ocasião da edição da LCP nº 157, diversos municípios se adiantaram a enviar missivas aos contribuintes que operavam leasing em todas as suas modalidades para requerer a obtenção de cadastros e iniciar o recolhimento de tributos, inclusive antes da adequação das respectivas legislações municipais à regra de competência prevista pela LCP nº 157.

Para piorar, não se definiu, normativamente, quem seria entendido como tomador dos serviços, o que gerou uma grave insegurança jurídica, outrora solucionada pelo STJ.

Nesse contexto, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CNF) ajuizou a recentíssima ADI 5835, que restou anexada a outras ações de controle concentrado como a ADPF 499 e ADI 5862, todas questionando a constitucionalidade das modificações contidas na LCP nº 157. À época, o ministro Alexandre de Moraes, acertadamente deferiu medida cautelar suspendendo a eficácia normativa das alterações contidas na LCP nº 157/16 até ulterior julgamento do mérito.

A existência da medida cautelar acabou gerando, de forma equivocada, a lavratura de autos de infração sem embasamento legal, na medida em que os efeitos da lei haviam sido suspensos pelo STF. Estava, então, instaurado um cenário caótico para os arrendadores, notadamente para os que possuíam mercados consumidores em dezenas de municípios.

A insegurança jurídica se seguiu – e se agravou – com a edição da LCP nº 175, que buscou contornar a medida cautelar na LCP nº 157 ao novamente alterar o local de cobrança do ISS nos serviços de leasing financeiro (item 15.09 da LCP nº 116). Muito embora a lei complementar tenha determinado que o tomador seria o estabelecimento do arrendatário, seguiu-se em um contexto de dúvida sobre o local da prestação, agravado também pela criação de um sistema eletrônico nacional para centralização das obrigações acessórias e repartição das receitas coordenado pela novel figura do Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISSQN (CGOA).

Esse cenário ampliou a grave insegurança, tanto para os municípios quanto para os contribuintes. Diversos Tribunais de Justiça tiveram que apreciar pedidos em relação à extensão dos efeitos da cautelar na ADI 5835, já que, apesar de haver pedidos neste sentido no STF, não havia decisões plenárias estendendo expressamente tais efeitos.

Foi nesse contexto preocupante que o STF deu importante passo no sentido da estabilização das relações jurídicas do setor. Em julgamento iniciado no Plenário Virtual no dia 26 de maio e já encerrado, o STF acolheu o voto condutor do ministro Alexandre de Moraes, concluindo pela inconstitucionalidade material dos dispositivos questionados, seja em relação à alteração do local de cobrança ou em relação à instituição do padrão nacional de obrigações acessórias, em especial pelo potencial lesivo à segurança jurídica e da ameaça ao próprio pacto federativo, cláusulas pétreas na Constituição de 1988.

Sendo assim, andou bem o STF ao restabelecer a segurança jurídica já alcançada à época do julgamento do Tema nº 355 do STJ, confirmando a competência para cobrança do ISS do local de direção da arrendante.

Note-se, ainda, que essa via crucis, ao menos por ora, não se estende (ou não deveria se estender) ao leasing operacional, cujas características se assemelham a uma locação propriamente dita. Para essa modalidade, conforme já identificado pelo STF no RE 592905, não haveria a incidência de ISS pela aplicação analógica da Súmula Vinculante nº 31 (inconstitucionalidade do ISS na locação de bens móveis).

Publicado no Valor Econômico.

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